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Obdachlos (Lösungsvorschlag)

 

Gustavo Gasolina begehrt Hilfe für die Abwendung der Obdachlosigkeit durch Einweisung in seine bisherige Mietwohnung. Spezialgesetzliche Regelungen für die Einweisung Obdachloser bestehen nicht. Insbesondere kommen die §§ 27, 29 SGB XII, nach denen die Sozialverwaltung Hilfe bei der Beschaffung der Wohnung leistet, nicht in Betracht. Diese Normen beinhalten keine Befugnis zum Eingriff in Rechte Dritter. Das Sozialrecht beantwortet daher höchstens das "Wie" der erforderlichen Hilfe, das "Ob" kann sich nur aus den Normen des Ordnungs- und Polizeirechts ergeben.[1] Richtiger Ansprechpartner ist nach den § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 19 Abs. 1 ZustKat ASOG das Bezirksamt Kreuzberg-Friedrichshain. Da die Bezirksbürgermeisterin jedoch untätig bleibt, besteht die Notwendigkeit förmlicher Rechtsbehelfe. Angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit kommt insoweit nur gerichtlicher Eilrechtsschutz in Betracht. Ein entsprechender Antrag hat dann Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. Insoweit käme ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht. Ein solcher Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

 

A) Zulässigkeit

Der Antrag ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 123 VwGO vorliegen.

 

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 123 VwGO ist zunächst, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, mithin die VwGO anwendbar ist. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Vorliegend begehrte Gasolina ein Handeln der Bezirksbürgermeisterin Kreuzberg-Friedrichhains, das diese nur in ihrer Funktion als Bezirksstadträtin für Wirtschaft, Bürgerdienste und Ordnungsamt für das Bezirksamt (§ 38 Abs. 2 S. 1 BezVwG) treffen kann. Daher sind Normen aus dem Polizei- und Ordnungsrecht für die Streitentscheidung maßgeblich. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.

 

II. Statthaftigkeit des Antrags 

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nur statthaft, wenn im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage statthaft wäre (ansonsten §§ 80, 80 a VwGO).  Die statthafte Antragsart beurteilt sich nach dem Begehren des Antragstellers unter verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage (vgl. § 88 VwGO). Hier begehrt Gasolina gerade ein Handeln von Grün. Damit richtet sich sein Begehren nicht gegen einen bereits erlassenen Verwaltungsakt, so dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht käme. 

Vielmehr wäre vorliegend in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft, da die begehrte Einweisung in die alte Mietwohnung einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition der § 35 VwVfG ist..

Inhalt des Rechtsschutzes kann hier nur eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO dahingehend sein, dass die Behörde vorübergehend (nämlich bis zum Abschluss des Rechtsstreits im Hauptsacheverfahren) verpflichtet wird, Gasolina und seine Familie in deren alte Mietwohnung wiedereinzuweisen.

Damit wäre ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft.

 

III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

Da nur derjenige vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll, der auch ein Hauptsacheverfahren zulässigerweise einleiten kann, ist § 42 Abs. 2 VwGO auf das Verfahren nach § 123 VwGO analog anzuwenden. Danach ist der Antragsteller antragsbefugt, wenn er in substantiierter Weise den Anordnungsanspruch behauptet. Dies ist der Fall, wenn der geltend gemachte Anspruch nicht von vorn herein ausgeschlossen ist. Dementsprechend muss Gasolina geltend machen können, durch die Weigerung der Bezirksbürgermeisterin als Bezirksstadträtin für Wirtschaft, Bürgerdienste und Ordnungsamt, ihn und seine Familie in seine alte Mietwohnung einzuweisen, in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt zu sein. Er müsste also einen Anspruch auf eine solche Einweisung, letztlich auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten geltend machen können. 

Ein solcher Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten kann sich nicht unmittelbar aus § 17 Abs. 1 ASOG ergeben, da diese Bestimmung nur eine Befugnis der Ordnungsbehörde zur Gefahrenabwehr und damit in aller Regel nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung begründet, jedoch grundsätzlich keine subjektiv-öffentlichen Rechte. Anerkannt ist aber, dass sich in den Fällen, in denen die Gefahr gerade in der (drohenden) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte, insbesondere der Grundrechte besteht, aus diesen Grundrechten ein Anspruch darauf ergeben kann, dass die Ordnungsbehörde von ihren Befugnissen aus der polizeilichen Generalklausel Gebrauch macht, mithin ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.[2] Aufgrund der sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 6 GG ergebenden Verpflichtung des Staates - und damit auch der Ordnungsbehörden - zum Schutze von Leben, Gesundheit und Familie sowie der Hochrangigkeit und Bedeutung der durch die Obdachlosigkeit gefährdeten Rechtsgüter, kann die Familie Gasolina grundsätzlich vom Leiter des Ordnungsamtes ordnungsbehördliche Maßnahmen zum Schutze vor Obdachlosigkeit verlangen, soweit dieser hierzu nach § 17 Abs. 1 ASOG berechtigt ist.

Dies ist im vorliegenden Fall nicht von vornherein auszuschließen, so dass auch eine Antragsbefugnis gegeben ist.

 

IV. Vorverfahren

Da - wie bereits erwähnt - vorläufiger Rechtsschutz sinnvollerweise nur zu gewähren ist, wenn auch ein Hauptsacheverfahren zulässig wäre, ist in den Fällen, in denen im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage zu erheben wäre, der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nur dann zulässig, wenn ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 2 VwGO durchgeführt wurde bzw. seine Durchführung noch nicht wegen Fristablaufs nach § 70 VwGO ausgeschlossen ist. Gasolina hat bislang noch keinen Widerspruch erhoben, jedoch befindet er sich noch innerhalb der Monatsfrist des § 70 VwGO, so dass ein Widerspruch noch fristgerecht eingelegt werden kann.

 

V. Passive Prozessführungsbefugnis

Da es sich bei dem Antrag nach § 123 VwGO um ein "Nebenverfahren" handelt, ist § 78 VwGO auf das Verfahren nach § 123 VwGO analog anzuwenden, wenn in der Hauptsache - wie hier - eine Verpflichtungsklage statthaft wäre, um ein Auseinanderfallen der Prozessführungsbefugnis im Hauptsacheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden. Dementsprechend ist im vorliegenden Fall die Klage nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen das Land Berlin als Behördenträger zu richten.

 

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landes Berlin ergibt sich ebenfalls aus § 61 Nr. 1 VwGO.

 

VII. Prozessfähigkeit (§ 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO)

Gasolina ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Für das Land Berlin handelt gemäß § 62 Abs. 3 VwGO ein Vertreter.

 

VIII. Beiladung (§ 65 VwGO)

Dr. Kunstinnig ist als Adressat der begehrten Einweisungsverfügung dem Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen.

 

IX. Zuständiges Gericht

Für den Erlass der einstweiligen Anordnung wäre nach § 123 Abs. 2 i.V.m. § 45, § 52 Nr. 5 VwGO das Verwaltungsgericht Berlin sachlich und örtlich zuständig.

 

X. Ergebnis zu A

Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO wäre somit zulässig.

 

B) Begründetheit

Der Antrag auf Erlass der begehrten Sicherungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz VwGO begründet, wenn Gasolina gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft machen kann, dass ein Anspruch auf Einweisung der Wohnung überhaupt besteht (sog. Anordnungsanspruch; B I) und dass die zu treffende Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (sog. Anordnungsgrund; B II).

Anmerkung: Oft findet sich bei der Prüfung des § 123 VwGO die Formel, dass das Bestehen des  Anordnungsanspruchs aufgrund einer summarische Prüfung festgestellt werden muss. Diese Formel bedeutet - wie das "Glaubhaftmachen" des Anordnungsanspruchs - im vorliegenden Zusammenhang meist nur, dass bezüglich der Tatsachengrundlage kein Beweis erhoben werden muss, der Sachverhalt also nicht zur vollständigen Überzeugung des Gerichts (§ 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen muss, sondern das Gericht sich mit Wahrscheinlichkeiten begnügen kann. Rechtsfragen werden dagegen in der Regel nicht summarisch, sondern vollständig durchgeprüft[3]), und genau das wird jedenfalls auch im Examen erwartet.[4]

 

I. Anordnungsanspruch

Fraglich ist daher zunächst, ob Gasolina ein materieller Anspruch auf Wiedereinweisung in die Wohnung durch die Bezirksbürgermeisterin als Bezirksstadträtin für Wirtschaft, Bürgerdienste und Ordnungsamt zusteht. Dies ist nur möglich (s.o. A III), wenn die Bezirksbürgermeisterin als Bezirksstadträtin für Wirtschaft, Bürgerdienste und Ordnungsamt überhaupt berechtigt wäre, gegenüber  Dr. Kunstinnig eine solche Einweisungsverfügung zu erlassen (1) und sie hierzu auch gegenüber Gasolina verpflichtet wäre (2).

 

1. Befugnis zum Erlass einer Einweisungsverfügung

Wie bereits eingangs festgestellt (s.o. A III) kann sich eine Ermächtigung zur Wiedereinweisung nur aus dem ASOG ergeben. In Betracht kommen dabei die Vorschriften über die Sicherstellung nach § 38 ASOG und die Generalklausel § 17 ASOG.

Die Einordnung der Maßnahme als Sicherstellung i.S.d. § 38 Nr. 1 ASOG scheidet aus, da durch die Sicherstellung grundsätzlich eine Sache selbst in einen gefahrenabwehrrechtlich sicheren Zustand versetzt werden soll, sei es als Sicherstellung einer gefährlichen Sache oder als Sicherstellung einer gefährdeten Sache. Im vorliegenden Fall besteht aber weder eine Gefahr für die Wohnung, vor der sie geschützt werden müsste, noch geht von der frei werdenden Wohnung eine Gefahr aus; im Gegenteil: sie soll gerade genutzt werden, um eine Gefahr abzuwenden. Darüber hinaus handelt es sich bei einer Sicherstellung um eine weiterführende Verwahrung der Sache nach § 39 Abs. 1 ASOG, bei der es gerade darum geht, andere von der Besitzmöglichkeit auszuschließen.´ Aus diesen Erwägungen kommt die Sicherstellung der Wohnung gem. § 38 Abs. 1 ASOG nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht.

Daher ist allein ein Tätigwerden aufgrund der Generalklausel nach § 17 Abs. 1 ASOG möglich.

 

a) Formelle Rechtmäßigkeit

Für eine auf Grundlage des § 17 Abs. 1  ASOG erlassene Einweisungsverfügung wäre das Bezirksamt - und für es handelnd die Bezirksstadträtin für Wirtschaft, Bürgerdienste und Ordnungsamt gem. § 38 Abs. 2 BezVwG – nach § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 19 Abs. 1 ZustKat ASOG sachlich und nach § 1 Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VwVfG[5] örtlich zuständig.

A