Konkurrentenstreit (Kurzlösung)

Möglich: Anfechtungsklage. Müsste zulässig und begründet sein.

A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Aufdrängende Sonderzuweisung, § 54 Abs. 1 BeamtStG.

II. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage

Ernennung ist Verwaltungsakt i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG.

Keine Nichtigkeit nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 lit. a BeamtStG.

Auch wenn Rücknahme nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG möglich, ist Anfechtungsklage bis zur Bestandskraft der Ernennung statthaft.

III. Klagebefugnis

Nach neuerer Rspr. des BVerwG ist Ernennung VA mit Drittwirkung. Steht in untrennbarem rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über Bewerberauswahl.

Ernennung der S könnte in subjektivesRecht des N auf gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern gem. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG eingreifen (insb. in das Leistungsprinzip).

=>  Möglichkeit der Verletzung der Rechte des N nicht von vornherein ausgeschlossen

=>  N ist klagebefugt

IV. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren

Nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO grundsätzlich Vorverfahren vor Erhebung der Anfechtungsklage.

Ausnahme nach § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO, wenn oberste Landesbehörde VA erlassen hat. Vorliegend: Ernennung durch Senat (oberste Landesbehörde, s. § 2 Abs. 1 AZG)

Rückausnahme gem. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO, wenn Gesetz Nachprüfung vorschreibt Gem. § 54 Abs. 2 BeamtStG vor allen Klagen, für die Verwaltungsrechtsweg gem. § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet ist, Vorverfahren durchzuführen.

Nach § 54 Abs. 2 BeamtStG erneute Rückausnahme, wenn Landesgesetz Vorverfahren ausschließt.

§ 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG: kein Vorverfahren in Angelegenheiten, die Auswahl und Ernennung bei Bewerbung um Beamtenstelle betreffen

=>  Von Senatsverwaltung durchgeführtes Vorverfahren keine Sachurteilsvoraussetzung

V. Klagefrist

(P) § 74 Abs. 1 VwGO: Beginnt Frist mit Zustellung des Widerspruchsbescheids, obwohl Widerspruchsverfahren nicht hätte durchgeführt werden sollen, oder mit Bekanntgabe des VA?

Eine Ansicht: Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Ausgangsverwaltungsaktes erhoben werden. N wurde weder die Auswahlentscheidung noch die Ernennung der S bekanntgegeben. Anfechtungsklage nach dieser Ansicht nicht verfristet.

Andere Ansicht: „Widerspruchsbescheid“ ist Zweitbescheid, in dem ursprüngliches Verfahren aufgegriffen und erneut abgelehnt wird. Zweitbescheid mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung kann Bekanntgabefehler korrigieren und Frist in Gang setzen. N ist erst am 02.04.2017 gegen Ernennung der S vorgegangen. Nach dieser Ansicht Klage verfristet.

Weitere Ansicht: Unstatthaftes Widerspruchsverfahren bei der Prüfung der Klagefrist zu berücksichtigen. Die Klagefrist bemisst sich nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO und ist von Zustellung des „Widerspruchsbescheides“ abhängig. Monatsfrist des Satzes 1 nicht eingehalten. Klage auch nach dieser Ansicht verfristet.

Widerspruchsverfahren dient weder allein öffentlichen Interessen noch denen des Betroffenen. Gebot der Rechtssicherheit streitet für Auslegung des Prozessrechts, die zu klaren und eindeutigen Regelungen über den statthaften Rechtsbehelf führt.

=>  Es ist der ersten Ansicht zu folgen, Anfechtungsklage des N ist nicht verfristet.

VI. Ordnungsgemäße Klageerhebung

Formerfordernisse der §§ 81, 82 VwGO sind bei Klageerhebung einzuhalten.

VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

(P) Steht Klageerfolg Grundsatz der Ämterstabilität entgegen?

Grundsatz gilt auch, obwohl S zunächst auf Probe ernannt wurde. Bewährt sich S in Probezeit, besteht Anspruch auf Umwandlung ihres Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit.

1. Ernennung unter Missachtung des Leistungsprinzips

Missachtung des Leistungsprinzips könnte Vorrang entgegenstehen.

Eine Ansicht: Grundsatz der Ämterstabilität überwiegt stets. Ernennungen können nur bei Vorliegen eines Rücknahmegrundes gemäß § 12 BeamtStG (sog. „numerus clausus“ der Rücknahmegründe) aufgehoben werden. Grundsatz der Ämterstabilität zählt zu hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 Abs. 5 GG; hat Verfassungsrang. Da gem. § 49 LHO Amt nur zusammen mit Einweisung in besetzbare Planstelle verliehen werden darf, steht Planstelle durch Ernennung nicht mehr zur Verfügung.

Andere Ansicht: Leistungsprinzip überwiegt stets; Gebot des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG. Numerus clausus der Rücknahmegründe bindet außerdem nur Dienstherren, nicht das Gericht.

Vermittelnde Ansicht: Grundsatz der Ämterstabilität überwiegt nur, wenn Dienstherr Mitteilungs- und Prozesspflichten gewahrt hat. Nach neuester Rechtsprechung des BVerwG darüber hinaus erforderlich, dass Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz abgewartet und Gelegenheit zur Anrufung der Beschwerdeinstanz und sogar des BVerfG gegeben wird. Wartet Dienstherr nicht ab, verstößt er gegen Gebot effektiven Rechtsschutzes. Nachholung dieses Rechtsschutzes im Wege der Anfechtungsklage gegen Ernennung.

=>  Nach zweiter und vermittelnder Ansicht Ernennung nicht aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität unaufhebbar

Kein allg. Interesse, einen nach dem Leistungsprinzip weniger geeigneten Bewerber unanfechtbar zu ernennen. Schadensersatzansprüche genügen Interessen des übergangenen Bewerbers und seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht.

=>  Erste Ansicht abzulehnen, Ämterstabilität überwiegt Leistungsprinzip nicht

2. Ernennung trotz des Fehlens der deutschen Staatsangehörigkeit

Ernennung evtl. wg. Staatsangehörigkeit gem. § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG rücknehmbar.

=> Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis des N liegt hinsichtlich beider in Betracht kommender Fehler bezüglich der Ernennung der S vor.

VIII. Klagegegner

Gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO das Land Berlin als Rechtsträger des handelnden Senats.

IX. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

N als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Beteiligtenfähigkeit des Landes Berlin ergibt sich ebenfalls aus § 61 Nr. 1 VwGO.

N gem. § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Für Land Berlin handelt gem. § 62 Abs. 3 VwGO Vertreter.

X. Beiladung der S

S gem. § 65 Abs. 2 VwGO beizuladen. Nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligten- und nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig.

XI. Zwischenergebnis

=>  Klage des N ist zulässig.

 

B. Begründetheit

Anfechtungsklage begründet, wenn Ernennung rechtswidrig und N in seinen Rechten verletzt.

Ernennung nicht rechtswidrig, wenn aufgrund gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage formell und materiell korrekt ergangen.

I. Ermächtigungsgrundlage

§§ 3 ff. BeamtStG und §§ 6 ff. LBG.

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Ernennung

Stellenausschreibung gem. § 8 Abs. 1 LBG ordnungsgemäß. Senat als Ernennungsbehörde gem. § 12 Abs. 1 LBG i.V.m § 10 Nr. 18 GeschO zuständig. Ernennungsurkunde gem. § 8 Abs. 2 BeamtStG ausgehändigt und gen. § 12 Abs. 2 LBG vom Regierenden Bürgermeister und der Senatsverwaltung unterzeichnet, mithin formgerecht. Erforderliche Beteiligung aller anderen Stellen fand statt. Ärztliches Gutachten gem. § 8 Abs. 2 LBG eingeholt.

=>  Ernennung selbst formell rechtmäßig.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben

§ 3 Abs. 2 BeamtStG (+), Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben liegt vor

2. Beamtenverhältnis auf Probe

Wie §§ 4, 10 BeamtStG zeigen, Ernennung auf Probe möglich.

3. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen

§ 49 LHO; Haushaltsrechtliche Voraussetzungen für Verbeamtung der S jedoch erfüllt.

4. Ernennungskriterien

Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG: Vergabe nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung.

a) Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der S

aa) Eignung

Umfassendstes Qualifikationsmerkmal, das die ganze Persönlichkeit des Bewerbers über rein fachliche Merkmale hinaus erfasst und Voraussetzungen der Befähigung und der fachlichen Leistung bereits umschließt. Eignung i.e.S. erfasst insb. Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Liegt vor, wenn Bewerber Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist.

(1) Charakterliche Eignung

Hinsichtlich des Vorliegens der charakterlichen Eignung der S keine Bedenken.

(2) Gesundheitliche Eignung

Problematisch zunächst Beurteilungszeitpunkt, da nur Beamtenverhältnis auf Probe. War Krankheit eines Bewerbers auch vor der Ernennung als Beamter auf Probe bekannt, darf Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit aber nur dann im Hinblick auf Erkrankung verneinen, wenn sich Grundlagen ihrer Bewertung geändert haben. Daher Grundlage der Beurteilung auch hier lebenslange Amtszeit. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung.

Fraglich ist Maßstab für die Prognoseentscheidung. Einerseits: Wegen lebenslanger Alimentationspflicht Risiko für den Staatshaushalt. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf chronische Erkrankungen verneint werden, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Versetzung in Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder regelmäßiger krankheitsbedingter Ausfall und deshalb erheblich geringere Lebensdienstzeit .Feststellungsdefizite gehen zu Lasten des Dienstherrn. Unzumutbares Risiko für Staatshaushalt liegt nur dann vor, wenn der Gesundheitszustand für den Bewerber nicht abschließend begutachtet wird. Gerechter Ausgleich, der allen Interessen hinreichend entspricht.

Fraglich, ob Verwaltung bei Entscheidung über gesundheitliche Eignung eines Bewerbers Beurteilungsspielraum zusteht. Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG Entscheidung, ob der Bewerber Anforderungen entspricht, gerichtlich voll überprüfbar (Art. 19 Abs. 4 GG). Beurteilung der gesundheitlichen Eignung auf Grund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen.

=>  S als gesundheitlich geeignet zur Wahrnehmung des Amtes einzustufen.

bb) Befähigung

§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG: S muss die nach Landesrecht vorgeschriebene laufbahnrechtliche Befähigung besitzen. Hat gem. § 8 Abs. 4 Nr. 1 LfbG en Hochschulstudium mit einem Mastergrad in einer für die Laufbahn geeigneten Studienfachrichtung abgeschlossen und gem. § 8 Abs. 4 Nr. 2 LfbG Referendariat absolviert.

Individuellen Befähigung: Gefordert werden ausgezeichnete Spanischkenntnissen und tiefgründiges Verständnis des deutschen und spanischen Schul- und Bildungssystems und Fähigkeiten bei der Führung von Mitarbeitern. S erfüllt Voraussetzungen.

=>  Befähigt, Stelle auszuüben.

cc) Fachliche Leistung

Ist anhand der Arbeitsergebnisse des Bewerbers bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, des Fachwissens und Fachkönnens zu ermitteln. S hat aufschlussreiche, positive Personalakte.

=>  Fachliche Leistung spricht nicht gegen Einstellung.

dd) Zwischenergebnis

=>  S insgesamt geeignet i.S.v. § 9 BeamtStG, Art. 33 Abs. 2 GG.

b) Bestenauslese zwischen den Bewerbern

Unter vorhandenen geeigneten Bewerbern müsste Bestenauslese stattgefunden haben.

aa) Eignung des N

Fehler kann jedoch nur vorliegen, wenn auch N überhaupt geeignet und befähigt ist und zudem seine fachliche Leistung ausreicht, das Amt auszuüben.

(1) Eignung

Nur charakterliche Eignung fraglich.

Bewerber charakterlich zur Wahrnehmung eines Amtes geeignet, wenn er Gewähr dafür bietet, jederzeit für freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des GG einzutreten. Hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG, in § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG einfachgesetzlich normiert. Kritische Einstellung zum Staat zwar erwünscht, dennoch sollte geltende Verfassungsordnung anerkannt und begrüßt werden. Zur freiheitlich demokratischen Grundordnung mindestens zu rechnen: Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, Volkssouveränität, Gewaltenteilung, Verantwortlichkeit der Regierung, Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Unabhängigkeit der Gerichte, Mehrparteiensystem und Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf Opposition.

„Gewähr bieten“ i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG: Es dürfen keine Umstände vorliegen, die nach Überzeugung der Ernennungsbehörde künftige Erfüllung dieser Pflicht zur Verfassungstreue zweifelhaft erscheinen lassen. Berechtigte Zweifel genügen. Müssen allerdings auf Umständen beruhen, die von hinreichendem Gewicht und bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, ernste Besorgnis an der künftigen Erfüllung seiner Verfassungstreuepflicht auszulösen. Alleiniges Lesen rechtsextremer Schriften durch N schadet seiner Verfassungstreue daher nicht.

Aber: Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG gilt bei der Beurteilung der Verfassungstreue nicht; auch Mitgliedschaft in einer nicht für verfassungswidrig erklärten Partei kann berechtigte Zweifel an der Verfassungstreue des Bewerbers begründen, wenn die Partei aktiv kämpferisch, planvoll die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung anstrebt. N aber gerade kein Mitglied der NPD.

Unterstützte Partei jedoch bei Flugblattaktion. Könnte auf innere verfassungsfeindliche Einstellung des N schließen lassen.

Sah Senat anders. Fraglich, inwiefern die Verwaltungsgerichte diese Entscheidung überprüfen dürfen. Grundsatz: effektiver Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG. Beurteilung der Eignung eines Bewerbers enthält Prognose; außergewöhnlich schwierige und komplexe Entscheidung, die nur Verwaltung – und nicht die Gerichte – aufgrund ihrer besonderen Sachkompetenz fällen können. Weiter Beurteilungsspielraum. Gerichtliche Überprüfbarkeit beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Derartige Beurteilungsfehler nicht ersichtlich, weshalb Entscheidung des Senats nicht zu beanstanden ist.

Zudem positive Personalakte.

=>  N ist auch charakterlich geeignet.

Anmerkung: A.A. gut vertretbar.

(2) Befähigung

N hat die laufbahnrechtliche Befähigung.

Individuelle Befähigung: Spanischlehrer mit Masterabschluss und guten pädagogischen Fähigkeiten. Durch Bachelorarbeit Kenntnisse des spanischen Bildungssystems.

=>  Befähigung des N zur Ausübung des Amtes liegt vor.

(3) Fachliche Leistung

Es gilt das bezüglich S Gesagte entsprechend.

=>  N somit grundsätzlich geeignet, Amt auszuüben.

bb) Entscheidung des Senats zugunsten der S

Entscheidung für S könnte durch Grundsatz der Bestenauslese gerechtfertigt sein.

Auswahl unter mehreren Bewerbern liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Auswahlentscheidung lediglich auf Ermessensfehler zu überprüfen. Vorliegend kommt allein Ermessensfehlgebrauch in Betracht. Entscheidung über Eignung der Bewerber zu nicht unwesentlichem Teil prognostisches Urteil, daher führt nicht jeder Fehler zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Senat meint, man sei auf Qualifikationen, der S angewiesen. S hat im Rahmen des Studiums bereits Kenntnisse über Personalplanung und -führung erworben, die über die des N hinausgehen. N hatte zudem keinen vergleichbaren Einblick in tatsächliche Arbeitspraxis des spanischen Ministeriums.

=>  Senat hat sich im Rahmen seines Auswahlermessens bewegt.

c) Frauenförderung

Verstoß kommt nicht in Betracht.

d) Zwischenergebnis

=>  Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Kein Verstoß gegen das Leistungsprinzip.

5. Staatsangehörigkeit

Möglicherweise Ernennung aufgrund fehlender deutscher Staatsangehörigkeit rechtswidrig.

a) Anforderungen an die Staatsangehörigkeit

§ 7 Abs. 1 Nr. 1a BeamtStG: Beamtenverhältnis bei Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU möglich.

§ 7 Abs. 2 BeamtStG: nur Deutsche, wenn Aufgaben es erfordern. Nach Art. 45 Abs. 4 AEUV findet die Arbeitnehmerfreizügigkeit bei Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung keine Anwendung. Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit unionsrechtlich so auszulegen, dass S in der öffentlichen Verwaltung i. S. d. Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt sein müsste.

Begriff der öffentlichen Verwaltung i. S. d. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist unionsrechtlich auszulegen, um einheitliche Anwendung des Unionsrecht zu gewährleisten. Nationale Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses (also ob es sich um ein Arbeitnehmer- oder Beamtenverhältnis handelt) darf keine Rolle spielen. Grund für die Ausnahme liegt darin, dass bestimmte Tätigkeiten besondere Verbundenheit des Stelleninhabers zum Staat voraussetzen. Aufgrund Ausnahmecharakters ist Begriff eng auszulegen und auf das zu beschränken, was zur Wahrung der Interessen, die Art. 45 Abs. 4 AEUV den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist.

=>  diejenigen Stellen, die unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an Wahrnehmung von besonderen Aufgaben mit sich bringen

Zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehört auch Erlass von Rechtsnormen. S wirkt vorbereitend und unterstützend an dem Kulturabkommen mit und nimmt mittelbar an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse teil.

Kulturabkommen dient der schulischen Bildung der Bevölkerung also der Wahrung der allgemeinen Belange des Staates.

Im Rahmen der Stelle mittelbare Teilnahme am Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages zwischen der BRD und Spanien. Daher Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat.

Entscheidung kann aber dahinstehen, wenn rechtmäßige Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit gem. § 7 Abs. 3 BeamtStG gemacht worden wäre.

b) Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit

aa) Formelle Rechtmäßigkeit

Über Ausnahme entschied der gem. § 9 S. 1 LBG zuständige Senat. Aus § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, ergibt sich, dass Ausnahme auch nachträglich erteilt werden kann.

=>  Erteilung der Ausnahme formell rechtmäßig.

bb) Materielle Rechtmäßigkeit

Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit darf gem. § 7 Abs. 3 Nr. 1
BeamtStG nur erteilt werden, wenn für Gewinnung des Beamten dringendes dienstliches Interesse besteht. Liegt vor, wenn ernannter Bewerber besondere Fachkenntnisse hat, es keinen geeigneten deutschen Konkurrenten gibt und wahrzunehmenden Aufgaben die besonderen Fachkenntnisse zwingend erfordern. Entscheidung über Vorliegen des dringenden dienstlichen Interesses zwar voll gerichtlich überprüfbar, allerdings entscheidet Ernennungsbehörde im Rahmen ihres Organisationsrechts, welche Anforderungen mit der Wahrnehmung der Stelle verbunden sind. Stelleninhaber soll zwingend tiefgründiges Verständnis des deutschen und spanischen Schul- und Bildungssystems und Fähigkeiten bei der Führung von Mitarbeitern haben. S ist einzige Bewerberin, die über derartige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, jedenfalls gehen ihre dahingehenden Fähigkeiten deutlich über die des N als Alternative hinaus. Für ihre Gewinnung bestand dringendes dienstliches Interesse.

=>  Erteilung der Ausnahme auch in materieller Hinsicht rechtmäßig.

c) Zwischenergebnis

=>  Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Stelle unter § 7 Abs. 2 BeamtStG fällt.

IV. Zwischenergebnis

=>  Ernennung der S formell und materiell rechtmäßig, Anfechtungsklage unbegründet.

C. Ergebnis

=>  Klage des N hat keine Aussicht auf Erfolg.


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© Heike Krieger und Markus Heintzen (Freie Universität Berlin)

Bearbeitung für Hauptstadtfälle: Anna Sophie Poschenrieder, Jannik Bach

Stand der Bearbeitung: März 2017