Sie ist von Amts wegen zu beachten. Für den Beweis der die Treuwidrigkeit begründenden Umstände gilt die allgemeine Beweislastverteilung, nach der die Partei, die sich auf einen Umstand beruft (hier: Treuwidrigkeit der Berufung auf Formnichtigkeit), die ihn begründenden Tatsachen beweisen muss. Durch die Einordnung als unzulässige Rechtsausübung ist zugleich sicher gestellt, das das formwidrige Geschäft nicht gegen den Willen der schutzwürdigen Partei aufrecht erhalten wird; sie kann sich stets auf die Formnichtigkeit berufen.